Não incidência de imposto de renda sobre o terço constitucional das férias
INTRODUÇÃO:
Através do presente artigo, é sustentada a tese de jurídica da não incidência de imposto de renda sobre o adicional do terço sobre as férias, haja vista, que trata-se de verba com natureza indenizatória, e, inclusive, o STJ e o STF já proferiu alguns julgados nesse sentido, pois, já tramitam algumas ações judiciais distribuídas pelos Contribuintes que estão se sentido lesados.
Infelizmente, o Fisco equivocadamente entende que o terço de férias possui natureza remuneratória, porém, encontra-se totalmente equivocado em seu posicionamento, cujo escopo seria o de aumentar as receitas da União Federal a qualquer título.
É essencial entender a diferença entre verba de natureza remuneratória e verba de natureza indenizatória, sendo estes os principais aspectos que utilizamos para sustentar o nosso entendimento da não tributação de imposto de renda sobre o terço das férias.
Os termos remuneração e indenização possuem marcantes distinções. A diferença está na causa e no fato gerador. A indenização tem como escopo ressarcir um dano ou compensar um prejuízo ensejado pelo empregador ao empregado. A remuneração tem como causa o trabalho efetivamente prestado ou a disponibilidade do empregado perante o seu empregador. O salário é devido sem vinculação com qualquer dano. A indenização, por sua vez, não se destina a retribuir um serviço prestado.
Assim, fica evidente que terço sobre as férias não trata-se de verba remuneratória, pois, não tem qualquer vinculação direta com o salário percebido pelo empregado, mas, na verdade, trata-se de uma espécie de bônus, vinculada ao gozo das férias, cuja finalidade é totalmente indenizatória.
Entendo que o Fisco se posiciona de forma equivocada, pois, o terço das férias não tem vinculação direta com o salário do empregado, e, assim, deveria ser isento de qualquer tributação de imposto de renda, visto, a natureza dessa parcela, e, inclusive, o Judiciário já vem proferindo algumas decisões favoráveis aos Contribuintes, e, determinado a devolução dos valores que foram indevidamente recolhidos ao Fisco, haja vista, entender que trata-se de verba indenizatória.
A devolução deve ser retroativa aos 5 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da ação judicial até a data do trânsito em julgado da sentença que venha a reconhecer o direito do contribuinte.
2. DA RETENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE O ADICIONAL DO TERÇO DE FÉRIAS:
A instituição do imposto em questão encontra supedâneo no artigo 146, inciso III, alínea “a”, e artigo 153, inciso III, da Constituição da República de 1988.
O artigo 43 do Código Tributário Nacional, norma geral em matéria tributária, dispõe que o imposto de renda tenha como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza, sendo que define “renda” como “o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos” e “proventos de qualquer natureza” como “os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior”.
O terço constitucional de férias possui, tanto para efeito de contribuição previdenciária – conforme já decidido pelos Tribunais Superiores -, como para o Imposto de Renda – natureza jurídica indenizatória, que somente pode incidir em pagamentos que configuram aumento de riqueza ou aumento patrimonial, estando isentas, portanto, as parcelas indenizatórias.
Diversos julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, entendem que o terço constitucional de férias possui natureza jurídica indenizatória/compensatória e, por corolário lógico, deve ser afastada a incidência do imposto de renda, porquanto tal verba não se constitui em renda para o contribuinte.
O art. 43 do Código Tributário Nacional dispõe:
“Art. 43 do CTN: O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
l – de renda, assim entendido como o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; ‘
II- de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
(…)”
Ora, se proventos de qualquer acréscimo patrimoniais não compreendidos no inciso anterior (inciso II), a decorrência lógica é que o inciso anterior, qual seja, o inciso I, se refere aos acréscimos patrimoniais compreendidos no conceito de renda.
Nesse ponto, de se averiguar o que se entende, por “acréscimo patrimonial”.
“Acréscimo patrimonial significa riqueza nova (…). Sendo o acréscimo patrimonial o fato gerador do Imposto de Renda, certo é que nem todo o ingresso financeiro implicará a sua incidência. Tem-se de analisar a natureza de cada ingresso para verificar se realmente se trata de renda ou proventos novos, que configurem efetivamente acréscimo patrimonial. As indenizações em geral (…) não configuram o fato gerador do Imposto de Renda.” (Leandro Paulsen).
Comungo do mesmo entendimento, ou seja, para fins de incidência do IR, acréscimo pressupõe incremento do patrimônio do sujeito passive da relação tributária, e não a mera recomposição per uma perda sofrida. Dai a conclusão inexorável de que uma parcela indenizatória não constitui fato gerador do imposto sobre a renda.
A natureza jurídica do adicional de férias é de cunho indenizatório, e, inclusive, o STF quando do julgamento do AgRg no AI 727.958/MG, de relatoria do eminente Ministro EROS GRAU, DJe 27.02.2009, firmou o entendimento de que o terço constitucional de férias tem natureza indenizatória. O terço constitucional constitui verba acessória à remuneração de férias e também não se questiona que a prestação acessória segue a sorte das respectivas prestações principais. Assim, não se pode entender que seja ilegítima a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional, de caráter acessório, e legítima sobre a remuneração de férias, prestação principal, pervertendo a regra áurea acima apontada.
3. CONCLUSÃO:
Note-se que não há como se considerar que as verbas decorrentes do terço constitucional de férias sejam de natureza indenizatória para os fins de (não) incidência de contribuição previdenciária, e ao mesmo tempo ter natureza remuneratória para fins de incidência de Imposto de Renda.
Assim, deve prosperar o entendimento que propugna a não-incidência de imposto de renda sobre o pagamento do adicional de um terço de férias, ante sua natureza indenizatória já reconhecida pelos Tribunais Superiores.
Várias categorias dos trabalhadores, tanto da iniciativa privada quando da pública, têm ingressado com ações judiciais, a fim de garantir a isenção da cobrança indevida de imposto de renda sobre o terço das férias, bem como, almejam serem ressarcidos dos valores que foram pagos indevidamente em favor do Fisco.
*Ivan dos Santos Gonçalves é advogado militante no Rio de Janeiro, pós graduando em Direito Tributário.